Ceza hukukunda işlenemez suç teorisi, failin suç işleme kastına sahip olmasına rağmen suçun maddi unsurunun gerçekleşmesinin objektif olarak mümkün olmaması hâlinde gündeme gelir. Bu teori, özellikle teşebbüs hükümleri ile yakın ilişki içerisinde değerlendirilmekte olup, failin cezalandırılabilirliği bakımından önemli tartışmalara yol açmaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları bakımından ise işlenemez suç teorisi ayrı bir önem taşımaktadır. Özellikle uyuşturucu madde olduğu düşünülerek satılan veya bulundurulan maddenin gerçekte uyuşturucu niteliği taşımaması hâlinde, failin cezai sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ciddi bir tartışma konusudur.

I. İşlenemez Suç Kavramı

A. Genel Olarak

İşlenemez suç, failin suç işleme kastı ile hareket etmesine rağmen, kullanılan aracın elverişsizliği veya suçun konusunun bulunmaması nedeniyle suçun gerçekleşmesinin baştan itibaren objektif olarak imkânsız olmasıdır.

Eğer kişinin gerçekleştirdiği fiil, kanuni tarifte yer alan neticeyi gerçekleştirme açısından elverişsiz ise; bu davranış ceza hukuku yönünden önem taşımamaktadır. Ancak, belirtelim ki; icra edilen fiilin neticenin meydana gelmesi açısından elverişsiz olmasıyla, suçun konusunun yokluğu durumunu birbirine karıştırmamak gerekir. Suçun konusu açısından elverişsizlikten değil yokluktan söz edilebilir. İşlenmek istenen suç açısından konu mevcut değilse ortada işlenemez suç vardır. Mesela, failin öldürmek kastıyla ateş ettiği kişi, daha önce başka bir sebeple ölmüştür. Fail, başkasına ait olduğu düşüncesiyle, gerçekte kendisine ait olan bir malı çalmıştır. Fail, çocuğunu düşürtmek amacıyla bir kadının mesela bel nahiyesine, karın boşluğuna çeşitli şekillerde fiziki güç tatbik etmiştir. Fakat, kadın gerçekte hamile değildir. (Prof. İzzet ÖZGENÇ-Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. Bası, Sf.476.)

B. Türleri

1. Elverişsiz Araç Nedeniyle İşlenemez Suç

Suçun işlenmesinde kullanılan aracın suç sonucunu meydana getirmeye objektif olarak elverişli olmaması hâlidir.

Örneğin: Zararsız maddeyi zehir sanarak kullanmak

2. Konunun Yokluğu Nedeniyle İşlenemez Suç

Suçun maddi konusunun mevcut olmaması nedeniyle suçun gerçekleşememesidir.

Örneğin: Var olmayan parayı çalmaya çalışmak, Uyuşturucu olmayan maddeyi uyuşturucu sanmak

 

 

II. İşlenemez Suç ve Teşebbüs Ayrımı

Türk Ceza Kanunu m. 35 uyarınca teşebbüs için failin “elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlaması” gerekir.

Bu nedenle:

Sonucun gerçekleşmesi mümkün ancak dış engeller nedeniyle tamamlanamıyorsa → teşebbüs

Sonucun baştan itibaren gerçekleşmesi objektif olarak imkânsızsa → işlenemez suç

Uyuşturucu suçlarında bu ayrım savunma bakımından belirleyici öneme sahiptir.

 

III. Uyuşturucu Suçlarında İşlenemez Suç

A. TCK m. 188 Kapsamında Değerlendirme

Türk Ceza Kanunu m. 188, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu düzenlemektedir.

Bu suçun oluşabilmesi için suçun konusunu gerçekten “uyuşturucu veya uyarıcı madde”nin oluşturması gerekir. Laboratuvar incelemesi sonucunda ele geçirilen maddenin uyuşturucu niteliği taşımadığı tespit edilirse suçun maddi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılır.

 

B. Uyuşturucu Olmayan Maddenin Satılması

1. Fail Maddenin Uyuşturucu Olmadığını Biliyorsa:

Örneğin fail, karşı tarafa eroin diye pudra şekeri satmaktadır.

Bu durumda:

Uyuşturucu ticareti suçu oluşmaz

Suçun konusu bulunmamaktadır

Burada çoğu zaman dolandırıcılık suçu gündeme gelir.

Uyuşturucu ticareti bakımından ise konunun yokluğu nedeniyle işlenemez suç söz konusudur.

2. Fail Maddenin Uyuşturucu Olduğunu Sanıyorsa:

Örneğin fail, elindeki maddenin metamfetamin olduğunu düşünmekte; ancak kriminal incelemede bunun sıradan bir madde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda:

Failde suç işleme kastı vardır

Ancak suçun maddi konusu yoktur

Doktrinde bu durum klasik işlenemez suç örneği olarak kabul edilmektedir.

Burada tartışma, failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı noktasındadır.

Baskın görüşe göre mutlak işlenemez suç hâllerinde ceza verilmemelidir.

 

C. Etkin Madde Oranı ve Kriminal İnceleme

Bazı durumlarda ele geçirilen madde tamamen etkisiz değildir; ancak uyuşturucu niteliği taşıyıp taşımadığı tartışmalıdır.

Bu noktada:

• Adli Tıp Kurumu raporları,
• Kriminal laboratuvar incelemeleri,
• Etkin madde oranı,
• Net miktar,
• Maddenin kullanım amacına elverişliliği,

önem taşır.

Uyuşturucu etkisi doğurmayan veya yasak kapsamına girmeyen maddeler bakımından TCK m. 188 uygulanamayabilir.

 

IV. Yargıtay Uygulaması

Yargıtay kararlarında, ele geçirilen maddenin uyuşturucu niteliğinin kesin biçimde tespit edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

Salt şüphe, görünüş veya failin beyanı yeterli görülmemektedir. Özellikle kriminal raporla maddenin uyuşturucu olmadığının anlaşılması hâlinde mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı kabul edilmektedir.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 2015/9402 E., 2016/3976 K., 20.06.2016 tarihli kararında sanığın üzerinde uyuşturucu madde ele geçirilmemesi ve yalnızca soyut beyana dayanılarak mahkûmiyet kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

Kararda: “Kendisinde uyuşturucu madde ele geçmeyen sanığın… soyut beyan dışında, kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi…” nedeniyle hüküm bozulmuştur.

Bu içtihat, suçun maddi unsurunun somut ve kesin delillerle ispat edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

Bazı kararlarda ise failin kastı ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak teşebbüs hükümlerinin tartışıldığı görülmektedir. Ancak suçun maddi konusunun tamamen yokluğu hâlinde beraat yönündeki yaklaşım daha güçlüdür.

Yargıtay uygulamasında, ele geçirilen maddenin yalnızca “eser miktarda” uyuşturucu içermesi ve kullanıma elverişli olmaması hâlinde işlenemez suç kabul edilmektedir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2006/9234 Esas, 2007/8332 Karar sayılı ve 03.07.2007 tarihli kararında; “…Jandarma Genel Komutanlığı Bölge Kriminal Laboratuarları Şube Müdürlüğü’nün 09.12.2002 gün ve 3609 sayılı ekspertiz raporunda, suç konusu maddenin 2313 Sayılı Kanun kapsamına giren uyuşturucu maddelerden olmadığının; Adli Tıp Kurumu Beşinci İhtisas Kurulu’nun 28.07.2003 tarih ve 1123 sayılı raporunda ise sanıkta ele geçirilen 1.885 gram maddenin içindeki uyuşturucunun, eser miktarda olduğunun belirtilmesi karşısında; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin kullanmaya ve buna bağlı olarak uyuşturucu madde temin etme suçuna elverişli olmadığından, olayda işlenemez suçun söz konusu olduğu, suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması…”

Y.10.CD, E: 2008/12182, K: 2011/57420, Teb: 10 - 2006/322464, KT: 23.11.2011 : “… Suç: Uyuşturucu madde ticareti yapma Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesi’nin 29.05.2006 tarihli raporunda, sanığın aracında ele geçen 2988,360 gram madde ile evindeki terazinin kefelerinde tespit edilen bulaşık durumdaki maddenin eser miktarda morfin, madde, 6-MAM, kodein ve asetil kodein ihtiva ettiğinin belirtilmesi karşısında bu maddelerin karışım içindeki oranlarının 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde öngörülen oranların altında olması nedeniyle gerek suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 403 ve 404. maddelerinde gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçların maddi konusunu oluşturmaya elverişli olmadığından ve işlenemez suç söz konusu olduğundan, bu suçların unsurlarının oluşmadığı; sözü edilen karışımlarda bulunduğu belirtilen diğer maddelerin ise uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığı gibi 2313 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin yollama yaptığı 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ekindeki tablolarda yer alan maddeler arasında bulunmaması nedeniyle, bu maddede düzenlenen suçun da oluşmayacağı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması, BOZULMASINA, 23.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…”

demek suretiyle bu hususa dikkat çekmiştir.

Bu yaklaşım, yalnızca teorik olarak değil, somut olarak kullanıma ve suçun gerçekleşmesine elverişli olmayan maddelerde cezalandırmanın mümkün olmadığını göstermektedir

 

V. Savunma Perspektifi

Uygulamada özellikle uyuşturucu ticareti suçlamalarında savunmanın temel dayanaklarından biri, ele geçirilen maddenin suç konusu niteliği taşıyıp taşımadığıdır.

Savunmada şu hususlar önem taşır:

• Kriminal raporun ayrıntılı incelenmesi,
• Maddenin net içeriğinin belirlenmesi,
• Failin kastının değerlendirilmesi,
• İşlenemez suç teorisinin uygulanması,
• Teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı yönündeki itirazlar,

Bu hâllerde beraat talebi güçlü şekilde ileri sürülebilir.

 

Sonuç

Uyuşturucu suçları bakımından işlenemez suç teorisi, özellikle suç konusu maddenin gerçekten uyuşturucu niteliği taşımadığı durumlarda büyük önem taşımaktadır.

Failin kastı tek başına mahkûmiyet için yeterli değildir. Ceza hukukunda maddi unsurun gerçekleşmesi zorunludur. Eğer suçun konusu baştan itibaren mevcut değilse, klasik anlamda tamamlanmış suçtan söz edilemez.

Bu nedenle uyuşturucu olmayan maddenin uyuşturucu sanılması veya satılması hâllerinde, somut olayın özelliklerine göre işlenemez suç teorisi dikkatle uygulanmalı; cezalandırmada failin subjektif düşüncesi değil, objektif hukuki gerçeklik esas alınmalıdır. Hukuk devleti ilkesinin gereği de budur.

Av. M. Çağlar ÇETİN